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河南自考国际私法第三章考点串讲

来自:河南自考网
时间:2020-11-09


导读:在河南省自学考试中课程代码为00249的国际私法是自考本科法律专业的必考科目之一,为了帮助河南自考考生领会学习重点,详细了解大纲考察知识点,能够有效地进行复习备考,河南成人高考网为考生整理了本课程各章节的考点串讲供考生参考,本章节的内容是冲突规范与法律选择。


课程简介:国际私法在普通高等法学教育中是一门核心课程,不仅是法学专业的必修课,而且也是所有法学课程中的主干课程。在全国高等教育自学考试中,国际私法一直是法律专业的必修课。可见,无论是在普通高等法学教育中,还是在全国高等教育自学考试中,国际私法课程是整个高等法学教育中不可缺少的组成部分。当今世界是一个国际交往关系十分发达的世界,任何民族和国家都不可能孤立存在,它必然与其他民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流。而国际私法作为规范国际社会发生的各种平等主体之间的人身关系和财产关系的一个法律部门,在中国特色社会主义法律体系中居于不可替代的特殊地位,不仅是一个相对独立的法律部门,而且是国际法律体系中富有特色的法律分支。学习和掌握必要的国际私法知识具有极其重要的意义与作用,有助于我们运用该法律手段维护国家在对外民商事交往中的权益,维护中外当事人的正正当权益,化解国际民商事争端,促进国际民商新秩序的重构和人类命运共同体的构建。




第三章 冲突规范与法律选择


第一节 冲突规范概述


[名词解释]冲突规范:是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。


[简答]冲突规范的特点。


冲突规范具有如下特点:


(1)冲突规范不同于一般实体法规范。


(2)冲突规范不同于一般程序法规范。


(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。


[多选]冲突规范在结构上只包括两个部分,即“范围”和“准据法”


[简答]冲突规范因指定准据法的方式不同可分为哪几种类型?


冲突规范因指定准据法的方式不同可分为四种类型:


(1)单边冲突规范。


(2)双边冲突规范。


(3)重叠适用准据法的冲突规范。


(4)选择适用准据法的冲突规范。


第二节 准据法表述公式和连结点


[名词解释]准据法表述公式:是指在内外国法律的选择上,由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。


[简答]常见的准据法表述公式。


常见的准据法表述公式有:


(1)属人法。


(2)物之所在地法。


(3)行为地法。


(4)法院地法。


(5)旗国法。


(6)当事人合意选择的法律。


(7)最密切联系的法律。


[名词解释]连结点:是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。


第三节 法律选择的方法


[简答]冲突法的作用。


冲突法的作用就在于通过法律选择,并且运用连结点或准据法表述公式(或系属公式)对不同的法律关系或法律问题,确定应适用的准据法,以解决有关的法律冲突问题。


[简答]法律选择的方法。


法律选择的方法有:


(1)依法律的性质决定法律的选择。


(2)依法律关系的性质决定法律的选择。


(3)依最密切联系原则决定法律的选择。


(4)依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。


(5)依案件应取得的结果决定法律的选择。


(6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。


(7)依当事人的自主意思决定法律的选择。


第四节 识别


[名词解释]识别或定性:是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归人特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。


[单选]识别冲突,是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。


[简答]识别冲突产生的原因。


一般认为,识别冲突的产生,主要有以下几种原因:


(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。


(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。


(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。


(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。


[多选]法院地法说认为应依据法院地国家的实体法进行识别。准据法说为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为,用来解决争议问题的准据法,也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。分析法学与比较法说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为,对于要识别的事实的性质应该依据在分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。个案识别说认为,解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法,而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时,应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。功能识别说即按各个制度在法律生活中的功能来定性,方可避免不应有或不公平的现象发生。


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