河南自考国际私法第四章考点串讲

第四章 冲突规范运用中的一般性问题

第一节 反致

[多选]狭义的反致是指对于某一涉外民事事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。反致的另一种形态叫转致。它是指：对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称转致。反致的第三种形态叫间接反致。它是指：对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。

[简答]导致反致产生的原因或条件。

导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法；二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。

第二节 先决问题

[名词解释]先决问题：是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。

[简答]一个问题构成国际私法中的先决问题必须满足的条件。

一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件：

(1)主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法。

(2)该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用。

(3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

第三节 区际、人际及时际法律冲突的解决

[简答]区际法律冲突的内容。

区际法律冲突虽然是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，但它包含两个不同的内容：

(1)一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决。

(2)在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用。

[简答]发生时际法律冲突的情况。

时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：

(1)法院地国的冲突规则发生了改变。

(2)法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

(3)前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。

第四节 法律规避

[名词解释]法律规避：是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

[简答、论述]法律规避行为的构成要件。

一般认为，法律规避行为有四个构成要件：

(1)从主观上讲，当事人规避某种法律有目的、有故意的。

(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定。

(3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等。

(4)从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

[案例分析]我国有关法律规避的规定。

我国《涉外民事关系法律适用法》对法律规避未作明文规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

第五节 外国法的查明和适用

[名词解释]外国法的查明：在英美法系国家称为外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

[多选、简答]外国法的查明方法。

外国法的查明方法有：

(1)由当事人举证证明。

(2)法官依职权查明，无须当事人举证。

(3)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

[简答]外国法不能查明时的法律适用有。

外国法不能查明时的法律适用：

(1)直接适用内国法。

(2)推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。

(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

(4)适用与本应适用的外国法相似的法律。

[简答、案例分析]外国法的错误适用。

外国法的错误适用有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。如本应适用外国法却适用了内国法或另一外国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。

第六节 公共秩序

[名词解释]国际私法上的公共秩序：主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。

[简答]公共秩序制度的作用。

公共秩序制度有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；二是由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

[多选]意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。

[简答]美国学者库恩认为的适用公共政策的场合。

美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：

(1)外国法的适用违背文明国家的道德。

(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定。

(3)外国法的适用违反法院地的重要政策。

(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

[多选、简答]各国有关公共秩序立法的方式。

各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：

(1)间接限制的立法方式。

(2)直接限制的立法方式。

(3)合并限制的立法方式。

[论述]运用公共秩序保留制度时应注意的问题。

运用公共秩序保留制度时应注意的问题有：

(1)公共秩序是一个弹性条款。

(2)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。

(3)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆。

(4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。

(5)如何对待外国的公共秩序。